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五项措施能否规制劳务派遣滥用

任何法律的失衡必然带来灾难性后果，从劳务派遣制度被滥用恰恰应验了这一点。《劳动合同法》实施之初，有人断言该法的实施将是我国劳务派遣的分水岭，除少部分规模化的劳务派遣单位继续存活外，大部分劳务派遣单位必遭市场经济规则的淘汰。但四年多来的实践表明，劳务派遣不但没有任何萎缩的迹象，而且呈现了一片非正常繁荣景象。所谓非正常繁荣，就是规模数量呈非正常增长达到目前的年派遣6000万人，部分央企劳务派遣工比例超过三分之二，劳务派遣范围渗透到所有20个国民经济主要行业，职业从起初的服务员和建筑工拓展至记者、医生、研发工程师、教师。其直接结果不但侵害了公民的公平就业权、同工同酬权、生命健康权、社会保障权，而且扰乱了正常的社会秩序。劳务派遣滥用的主要原因在于《劳动合同法》关于劳务派遣制度的立法缺陷，行政规制也缺乏依据和手段。因此，今年两会期间，温家宝总理在政府工作报告中将加强对劳务派遣的规范管理列为2012年构建和谐劳动关系的重要举措。

2012年6月26日，十一届全国人大常委会第二十七次会议首次对《劳动合同法修正案（草案）》（简称《草案》，下同）进行了审议，据业内人士称，《草案》就规范劳务派遣制度提出了五项新的措施，包括对“三性”岗位范围严格限制、行政许可前置、提高准入门槛、同工同酬权利、加大行政处罚力度等。

对“三性”岗位的界定：临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定时期内，可以由被派遣劳动者替代工作。对于“临时性”为什么是6个月，没有现行法律可寻，各国做法也不尽相同。如美国对时限没有硬性规定，为同一用户工作的时间可以是几天或几周或几个月。英国与美国类似，没有专门针对劳务派遣的成文法典，对劳务派遣的规范主要体现于法院判例之中，也没有通过立法限制劳务派遣的期限。法国在派遣期限方面，1972年立法规定最长为6个月，1982年缩短为3个月，1985年延长至24个月，1986年再次缩短为3个月，1989年又延长为18个月（含延期，延期次数1次），并持续至今。日本《劳动者派遣法》规定用工企业在同一岗位使用同一派遣劳动者的期限为1年。《草案》提出的工作岗位存续时间不超过6个月大概基于对各国经验的借鉴。对辅助性岗位的界定从字面意义不难理解，但在实践中并非如此，比如运输公司中的驾驶员是主业岗位，乘务、维修、安检、站务都是辅助岗位，如果按照这样的理解，辅助性岗位可以占全部岗位的90%以上，因此，有必要对这一名词做细化解释。另外，对于比如饭店类的企业，厨师和服务员当然是主岗位，即使临时性短缺也不得使用劳务派遣工。对于某些企业引进的帮厨公司，因其属于劳务外包，使用劳务派遣工的合法性只与帮厨公司有关，而与本企业无关。替代性的表述比较清楚，即使是勤杂工也不得单独为劳务派遣工专门设立，而是当直接用工身份的勤杂工因休假等原因无法工作时，才可以由劳务派遣工替代。需要阐明的是，使用劳务派遣工必须同时具备临时性、辅助性、替代性三个基本要素，缺一不可。

有人说，我国劳务派遣大量在常年性岗位使用，其中有复杂的原因，包括如国有企业目前的管理方式，企业盲目惧怕无固定期限劳动合同等因素，仅仅法律难以完全改变现状，还需要外部制度的配套。因此对“三性”不做立法上的进一步界定为宜。笔者认为，对于病入膏肓的劳务派遣制度若不施以法律的手段必将走向更为严重的歧途。全国人大的决策和广大民众的支持正面回答了这种担忧。

行政许可前置的必要性。目前的法律对劳务派遣单位既无行政许可前置，亦无备案和年检，这是造成劳务派遣无序竞争和发展的又一主要因素，《草案》设定行政许可前置是非常必要的。人力资源和社会保障行政部门是企业劳资的主管部门，在劳动关系、劳动标准、劳动工资、社会保障等管理方面具有不可替代的优势。由人社部门履行行政许可前置职责，从根本上决定了工商行政管理部门包揽或包办的现状，由过度自由转变为行业准入，能更好的规范劳务派遣行为。从国际上看，德国1973年实施的《员工出让法》对从事雇员转让的经营性业务实行许可制度，以及禁止长期性的雇员转让等基本原则，在当时对于规制劳务派遣滥用起到了应有的作用。法国对劳务派遣的立法规制也比较严格，放宽的趋势也不明显。实行行政许可前置，人社部门应当制定相对严格的准入条件，包括：（1）投资人、主要负责人、财务、业务人员情况；（2）年派遣员工的数量及工作岗位；（3）用工单位的名称和使用数量；（4）办公场所和必要的办公设施（5）基本劳动规章制度、财务核算制度和其他管理制度。除此之外，劳务派遣单位应当纳入劳动保障年检范围，实行比一般用人单位更加严格的标准。

《劳动合同法》第五十七条关于劳务派遣单位的市场准入门槛过低，导致劳务派遣单位数量急剧膨胀、良莠不齐。法律对于劳务派遣单位的设立没有规定行政前置，唯一的条件就是注册资金50万元以上。对于是否建立保证金制度、备案审查、运营条件、税收管理、物价核准等却只字未提。在政府行政部门惧于越位又怠于服务的情况下，劳务派遣不泛滥都不正常。《草案》仅仅将注册资金由50万元提高100万元并非能达到提高门槛的目的，因此，应当同时规定，劳务派遣单位银行帐户余额不得低于注册资金的20%，避免恶意抽逃资金以及行政处罚、仲裁裁决和诉讼判决后的执行落空。另外，应当规定实行保证金制度，其目的是，当被派遣劳动者出现死亡、工伤、劳动报酬和社会保险等权益受到侵害时，经劳动争议仲裁裁决或法院判决后无执行标底时，由保证金先行支付。保证金额度可按劳动合同期限和最低工资标准确定，即：劳务派遣单位每招录1名劳动者，按照劳务派遣单位所在地月最低工资标准和劳动合同期限向人力资源行政部门缴纳保证金（最低工资标准×劳动合同期限之积）。劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动关系解除或终止后1年内双方未发生劳动争议的，本息全额退还给劳务派遣单位。保证金设立财政专户，非法定事由和非法定程序，任何单位和个人不得提取或挪用。之所以用最低工资而不以固定金额作为保证金标准，是避免因经济发展而需要经常调整。

同工同酬权利。草案增加规定：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳务者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。仅仅靠这一规定解决同工同酬问题恐怕是一相情愿。其实，按照劳动合同法第63条“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”，行政执法或仲裁机构和人民法院完全可以依照“公平原则”解决同工同酬权利。比如，与直接用工相同岗位并付出同样劳动取得相同业绩的责令或裁决用人单位以相同的标准支付工资，还可以以被替代人的工资为标准支付工资。当然，这要取决于执法力度和仲裁水平。

加大行政处罚力度对违法劳务派遣单位肯定会起到阻吓作用，但效果如何还要看当地政府的态度，如果行政部门执法影响了经济发展环境，恐怕执法机关连企业的门都进不去，各地政府推崇的“企业安静日”就是例证。为了保护法律的威严，引入非法劳务派遣入罪条款似有必要，法国《劳动法典》中的转包工罪和非法出借劳动力罪值得借鉴。

《劳动合同法修正案（草案）》通过之后，国务院以此为根据制定《劳务派遣管理条例》仍有必要，对于解决劳务派遣中错综复杂的问题，以法规的形式进行细化，对指导实践不可或缺。

有人担心，对劳务派遣的过度规制或将导致因转轨造成巨大成本甚至局部动荡。笔者认为，重症须施以猛药，矫枉必须过正，但凡改革没有一帆风顺的，即使付出一定的代价也在所不惜，否则，和谐社会的目标就难以实现。（作者单位：山东省章丘市人力资源和社会保障局）（中国水泥网 转载请注明出处）

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